LSFin et LEFin

Etat novembre 2018

L'essentiel en bref

Début novembre 2015, le Conseil fédéral a adopté le message concernant la loi sur les services financiers (LSFin) et la loi sur les établissements financiers (LEFin). La LSFin et la LEFin créent des conditions de concurrence uniformes pour les intermédiaires financiers et améliorent la protection des clients. La LSFin contient les règles de comportement que les prestataires de services financiers doivent respecter vis-à-vis de leurs clients. Elle prévoit en outre des obligations en matière de prospectus et exige qu'une feuille d'information de base aisément compréhensible soit établie pour les instruments financiers. Quant à la LEFin, elle uniformise essentiellement la réglementation des autorisations pour les prestataires de services financiers. Le 15 juin 2018, les Chambres fédérales ont adopté les deux projets de loi lors des votes finaux.


Lacunes du droit en vigueur

Le droit en vigueur concernant le secteur des services financiers comporte d'importantes lacunes dans la réglementation du comportement et des produits. Les clients manquent donc souvent d'informations sur les prestataires financiers et les services fournis. En outre, ces prestataires n'ont pas l'obligation de se renseigner sur les connaissances et l'expérience de leurs clients. Les obligations en matière de prospectus concernant les produits financiers sont lacunaires et dispersées dans plusieurs textes législatifs. Les prospectus sont souvent trop détaillés et pas assez clairs pour les clients et il n'existe guère de documentation succincte et aisément compréhensible dans ce domaine. Par ailleurs, les clients n'ont en fait que des possibilités très limitées de faire valoir leurs droits, notamment en raison de frais élevés.

Les différents fournisseurs de services financiers sont soumis à une réglementation et à une surveillance qui peuvent fortement varier. La gestion de fortune, notamment, peut être confiée à des établissements soumis à une surveillance prudentielle (banques, négociants en valeurs mobilières, directions de fonds et gestionnaires de placements collectifs) ou à des prestataires financiers qui ne sont pas assujettis à une telle surveillance (gestionnaires de fortune indépendants).

Ces lacunes du droit en vigueur entraînent une protection insuffisante des clients et des conditions de concurrence inégales.

LSFin

La LSFin et la LEFin font partie de la nouvelle architecture des marchés financiers. Cette dernière comprend quatre domaines: (1) la surveillance (déjà réglementée dans la loi sur la surveillance des marchés financiers, LFINMA), (2) l'infrastructure (loi sur l'infrastructure des marchés financiers, LIMF), (3) les services (LSFin) et (4) les assujettis (LEFin).

La LSFin intègre dans le droit suisse des marchés financiers des règles intersectorielles sur l'offre de services financiers et la distribution d'instruments financiers. Matériellement, elle s'inspire de la réglementation européenne (MiFID II, directive concernant le prospectus, règlement PRIIPS), tout en l'adaptant au contexte suisse.

La LSFin exige que les prestataires de services financiers fournissent une information et un conseil appropriés. Les clients privés et professionnels forment les deux principales catégories de clients. L'obligation d'établir un prospectus prévoit des règles uniformes ainsi que des allégements pour les petites et moyennes entreprises. Une feuille d'information de base devra à l'avenir être remise aux clients privés pour les instruments financiers. La feuille d'information de base doit être simple et aisément compréhensible afin de permettre au client privé de comparer divers instruments financiers et de prendre une décision de placement fondée.

Controversés lors de la consultation, l'inversion du fardeau de la preuve, le fonds pour les frais de procès et le tribunal arbitral proposés dans l'avant-projet sont abandonnés. En revanche, les organes de médiation sont renforcés. Selon la LSFin, tous les prestataires de services financiers doivent s'affilier à un organe de médiation qui existe déjà ou qui devra être créé.

LEFin

La LEFin définit des règles de surveillance différenciées pour les gestionnaires de fortune, les gestionnaires de fortune collective, les directions de fonds et les maisons de titres. Elle reprend des prescriptions éprouvées du droit en vigueur et y intègre de nouveaux éléments.

Principale nouveauté, les trustees et les gestionnaires de fortune administrant des valeurs patrimoniales pour le compte de clients individuels ou d'institutions de prévoyance sont également soumis à une surveillance prudentielle. Cependant, tous les établissements financiers ne sont pas surveillés par la FINMA. La surveillance prudentielle des trustees et des gestionnaires de fortune administrant des valeurs patrimoniales pour le compte de clients individuels est exercée par un ou plusieurs organismes de surveillance indépendants (autorisés par la FINMA). En ce qui concerne les gestionnaires de fortune, les deux types d'autorité de surveillance se voient accorder la compétence de prévoir un intervalle de plusieurs années entre les audits en fonction de l'activité de l'assujetti et des risques correspondants.

Évolution de la situation

Lors des votes finaux du 15 juin 2018, les Chambres fédérales ont adopté les deux projets de loi: la LSFin par 138 voix contre 57 (Conseil national) et par 41 voix contre 0 (Conseil des États), et la LEFin par 139 voix contre 56 (Conseil national) et par 44 voix contre 0 (Conseil des États).

Par rapport au message du Conseil fédéral, les projets ont été modifiés notamment en ce qui concerne les points suivants:

  • l'activité d'assurance a été retirée du champ d'application de la LSFin; les règles correspondantes seront intégrées dans une révision de la loi sur la surveillance des assurances;
  • les allégements prévus pour les clients dans les procédures civiles en cas de litiges relevant des marchés financiers ont été supprimés;
  • octroyant une autorisation aux gestionnaires de fortune indépendants et aux trustees, la FINMA possède aussi la totale compétence d'enforcement vis-à-vis d'eux; la surveillance courante des gestionnaires de fortune indépendants et des trustees sera exercée par des organismes de surveillance (sans statut d'autorité) ayant obtenu une autorisation de la FINMA;
  • les dispositions relatives à l'insolvabilité, proposées par le Conseil fédéral dans la loi sur les banques dans l'annexe de la LEFin, seront intégrées dans un autre projet de consultation;
  • une modification de la loi sur les banques permettra de créer une nouvelle catégorie d'autorisation pour les entreprises (en particulier du domaine FinTech) qui acceptent des dépôts du public allant de 1 à 100 millions de francs; ces entreprises se verront appliquer des exigences moins strictes dans certains cas précis; le 30 novembre 2018, le Conseil fédéral a décidé que cette modification de la loi sur les banques prendrait effet de manière anticipée le 1er janvier 2019.

La LSFin et la LEFin devraient entrer en vigueur le 1er janvier 2020, en même temps que les ordonnances d'exécution.

Lors de sa séance du 24 octobre 2018, le Conseil fédéral a ouvert la consultation sur les trois ordonnances qui contiennent les dispositions d’exécution relatives à la LSFin et à la LEFin.
L'ordonnance sur les services financiers (OSFin) précise les obligations des prestataires de services financiers en matière de conseil et d'information et contient des dispositions sur l'organisation de ces prestataires, sur le nouveau registre des conseillers à la clientèle, sur la documentation destinée aux clients et sur les organes de médiation. Elle comprend également les dispositions d'exécution concernant le prospectus à publier en cas d'offre de valeurs mobilières. Enfin, elle renferme des dispositions régissant la feuille d'information de base, dont le but est de permettre aux clients de comparer plus facilement qu’actuellement différents instruments financiers.

L'ordonnance sur les établissements financiers (OEFin) précise les conditions d'autorisation et les obligations que les établissements financiers doivent remplir ainsi que la surveillance à laquelle ces derniers sont soumis. Faisant désormais l'objet d'une surveillance prudentielle, les gestionnaires de fortune individuelle et les trustees doivent satisfaire à des exigences moins élevées que les gestionnaires de fortune collective, les directions de fonds et les négociants en valeurs mobilières (désormais appelés maisons de titres), pour lesquels les dispositions ont été largement reprises de l'ordonnance sur les placements collectifs et de l'ordonnance sur les bourses.

L'ordonnance sur les organismes de surveillance (OOS) règle quant à elle les conditions d'autorisation et les activités des nouveaux organismes de surveillance. Selon la LEFin, ces organismes seront chargés de la surveillance courante des gestionnaires de fortune, des trustees et des essayeurs du commerce visés par la loi sur le contrôle des métaux précieux. Pour ce faire, ils utiliseront un modèle fondé sur les risques. Chargée par la loi de délivrer les autorisations à ces organismes et d'appliquer les dispositions en matière de surveillance, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers prescrira aux organismes de surveillance un système d'évaluation des risques et des exigences minimales.

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